Cuando nace un niño, éste ya tiene derecho a la identidad y a gozar del ámbito familiar de cuidados y afectos. Uno de los términos más importantes que entran en juego en un proceso de gestación subrogada es el anglicismo pre birth certificate o como se conoce en español: certificado previo de nacimiento.
Se denomina filiación al acto del registro civil por el que son indicados quiénes son los padres del recién nacido. ¿Qué sucede con la filiación cuándo es realizada la gestación por sustitución dentro de la previsión legal? Si se aplica el principio del derecho romano “mater sempre est” estaremos reconociendo que la gestante es la madre del bebé. Sin embargo, en un proceso de gestación subrogada la gestante no busca tener un hijo, su objetivo es ayudar a la familia. Los que se consideran padres de intención son las personas que desean iniciar el proceso para tener un bebé.
PRE BIRTH CERTIFICATE O CERTIFICADO PREVIO DE NACIMIENTO
Bajo este contexto, la Suprema Corte Nacional de Justicia (SCNJ) decidió en más de un recurso de amparo establecer la “filiación de un menor de edad nacido bajo la técnica de maternidad subrogada”. Es deber del juez establecerla. La filiación de los hijos nacidos mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, y particularmente de la gestación por sustitución, es un deber para el Juez que se pronuncie al respecto, no sólo porque el silencio de la ley no lo autoriza a dejar de resolver alguna controversia, sino porque en términos del artículo 10. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el goce y el ejercicio de los derechos humanos de las personas no podrá restringirse ni suspenderse.
Las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, entre los cuales se encuentra el derecho a la identidad de los menores de edad y la necesidad de atender a su interés superior.
DERECHO A LA IDENTIDAD Y PROTECCIÓN
En ese sentido, ante la realidad fáctica de un bebé nacido bajo esta técnica, su derecho a la identidad y la protección a su interés superior exigen determinar la filiación que les corresponde. Desde su nacimiento tienen derecho a contar con todos los derechos derivados de la filiación, como los alimentarios y otros complementarios como recibir cuidados, educación, afecto y todo lo necesario para su adecuado desarrollo. Al respecto, debe determinarse si entre las reglas aplicables en materia de filiación y registro de nacimiento hay algunas que permitan atribuir la filiación, como lo serían la presunción de paternidad o el reconocimiento de hijos.
Asimismo, se debe tener presente que la demostración de un vínculo biológico no es un requisito indispensable para establecer la filiación sobre un hijo. Como sucede en la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, en las que opera al respecto la voluntad para concebirlo o voluntad procreacional.
En el caso de la maternidad subrogada, es necesaria también la concurrencia de la voluntad libre de vicios de la gestante, que se conoce en derecho como la declaración de voluntad que debe realizarse de forma libre y espontánea para que el contrato se lleve a cabo bajo pleno efecto jurídico. Sobre la base de que dicha mujer debe ser mayor de edad y con plena capacidad de ejercicio.
México hoy ofrece plena seguridad para las familias que quieran realizar un proceso de gestación subrogada. Además, el tratamiento se desarrollará en el Departamento Jurídico de FertySurrogacy en México que se encargará de solicitar, a partir de la semana 12, la declaración de filiación – pre birth certificate – como seguridad para todas las partes.
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